流量经济时代，拥有一定数量粉丝的主播在直播间里通过对商品生动直观的展示，可以有效刺激观看者尤其是粉丝的购买欲，正是“粉丝经济”的最佳体现。网红主播的粉丝数量和受关注度直接影响到主播在进行直播推销商品时的影响力及实际销售业绩，是商家选择直播服务提供者的重要参考。本案即为因直播服务提供者更换主播而引发的网络直播服务合同纠纷。在直播服务合同中，涉及的网络直播服务既包括网络服务与演出、委托、劳务、合作等内容，又具有较强的人身属性，在法律性质上属于综合性无名合同，应适用合同法的一般规定。商家与直播服务提供者签订的直播服务合同中约定了网络主播名单，直播服务提供者违反合同约定，擅自以粉丝数量较小、关注度较低的网络主播替换约定的主播人选，必将导致实际接受推广宣传的受众数与服务合同的预期存在差异，构成瑕疵履行。商家作为受损害方，要求直播服务提供者减少服务价款的，人民法院应参考合同目的、当事人约定及实际直播效果，按照公平原则进行认定处理。

    案例：
 
上海固钛实业有限公司（以下简称“固钛公司”）与上海知鼎文化传媒有限公司（以下简称“知鼎公司”）签订了《隆力奇KIDS天猫旗舰店淘宝直播服务合同》，约定由知鼎公司为固钛公司提供天猫旗舰店淘宝直播传播服务，若淘宝主播档期无法协调或其他不可抗因素，知鼎公司将与固钛公司协商，并为固钛公司提供替换淘宝主播名单，以确保项目进行；经双方当事人协商一致，可以对合同有关条款进行变更或者补充且必须以书面形式确认；合同期内知鼎公司未能达到附件中推广效果，固钛公司有权扣除相关款项的部分或全部等。合同另确定了服务合作金额为318,000元，以及首款、尾款支付时间。合同附件中明确了十六名参加直播人员的平台昵称及其相应粉丝数量、直播日期、直播时长等。合同签订后，固钛公司向知鼎公司支付159,000元。在实际履行合同过程中有五名附件中约定的主播未能参加直播，知鼎公司以其他粉丝数量较少的主播替换完成了直播。固钛公司认为知鼎公司未按合同约定履行义务，拒绝支付剩余服务合作费用。知鼎公司认为其已完成合同义务，要求固钛公司按合同约定的金额支付。双方发生争议，诉至法院。

  裁判结果:

  上海市虹口区人民法院于2018年11月30日作出（2018）沪0109民初20833号民事判决：固钛公司于判决生效之日起十日内支付知鼎公司服务费79,500元。
一审宣判后，知鼎公司、固钛公司均不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院于2019年3月19日作出（2019）沪02民终829号民事判决：驳回上诉，维持原判。

  裁判理由

  法院生效裁判认为：本案的争议焦点为，一、双方在履行合同过程中就部分主播的变更是否已协商达成一致；二、知鼎公司要求固钛公司按照合同约定价款支付剩余服务费是否应予支持。
关于争议焦点一。在实际履行合同过程中，合同附件中约定的5名主播未能参加直播，而是由替换后的主播进行直播。对此，固钛公司在当时即对更换直播人员明确提出异议，表示粉丝数量有差距、318,000元的报价中包含了约定的主播，但替换的人中无同等级别的主播，从单纯的级别上有必要调整，希望能够尽量调整同档同等级。因此，尽管涉案直播活动已经完成，但知鼎公司未能提供其与原合同约定的5名主播具有合作关系以及曾经就直播事宜进行沟通协商的相关证据，双方也未就部分主播的替换形成书面协议，由此不能表明知鼎公司与固钛公司已就该5名主播人员的变更经协商达成一致，故对知鼎公司的主张法院不予采信。
关于争议焦点二，从双方签订合同的目的看，知鼎公司受托所进行的淘宝直播传播服务，其实质是为商品进行推广提供宣传推销服务，该种方式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。因此，双方在服务合同中将主播的昵称、粉丝数量等作为合同附件，约定知鼎公司必须按照该附件的要求进行网络推广、营销等工作，合同期内未达到附件中推广效果的，固钛公司有权扣除相关款项的部分或全部。而知鼎公司替换的5名主播的粉丝数量与原合同约定的5名主播的粉丝数量存在明显差距，势必将导致实际接受推广宣传的受众数量与服务合同的预期数量之间存在差异，难以达到合同中所约定的推广效果。知鼎公司不能证明部分主播的替换系因主播档期无法协调或其他不可抗因素所致，故知鼎公司的行为已构成瑕疵履行，一审法院根据双方的合同约定以及知鼎公司的履约情况，酌情认定在知鼎公司主张的服务费159,000元中减少价款79,500元，判令固钛公司应支付知鼎公司服务费79,500元，尚属合理，予以认同。

  法律评析：

一、网络直播服务合同的法律性质界定
网红主播是基于其个人能力、魅力或行为等自身特质，满足部分受众心理的需求而被网民所关注，其关键点在于受关注度，即每个主播拥有的粉丝数量，进而影响到主播在进行直播推销商品时的影响力及实际销售业绩。商家正是看中主播的受关注度，与网红主播签订合同，由主播提供网络直播服务从而对产品进行推广，以达到扩大产品影响面及提高产品宣传力度的效果。在此类合同中，其中涉及的网络直播服务既包括网络服务与演出、委托、劳务、合作等内容，又具有较强的人身属性，在法律性质上属于综合性无名合同，应适用合同法的一般规定，同时参照合同的目的及当事人的约定并结合实际的直播效果，按照公平原则作出认定处理。二、网络直播服务合同违约责任的认定以及违约金的酌情标准
淘宝直播传播服务的实质系为商品推广提供的宣传服务，诚如业主支付价格不等的费用在不同电视台投放产品宣传广告一样，该种方式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联，拥有粉丝数量多的网络主播其影响力、传播力、宣传力更大，能吸引更多的网民关注。若以粉丝量较少的主播替换粉丝量多的主播，势必会减少受关注程度，影响产品推广效果。本案中，知鼎公司应按照合同及其附件的要求进行网络推广与营销。双方在服务合同中约定进行淘宝直播传播服务，若主播档期无法协调或其他不可抗因素，双方应当通过协商一致，为固钛公司提供替换主播名单以确保项目的顺利进行；并约定对合同条款进行变更或者补充的必须以书面形式确认。同时，将淘宝直播名单及排期作为合同附件一并附后。然而，本案中知鼎公司进行主播替换并未与固钛公司书面确认，且替换的主播粉丝数量与原合同约定的主播粉丝数存在明显差距，必将导致实际接受推广宣传的受众数与服务合同的预期数间存在差异，难以达到合同约定的推广效果。知鼎公司不能证明部分主播的替换系因主播档期无法协调或其他不可抗因素所致，知鼎公司的行为已构成瑕疵履行。
根据《中华人民共和国合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中固钛公司作为受损害方要求减少直播服务价款，属于法律规定的违约责任承担方式。因网络直播服务合同属于综合性无名合同，且具有较强的人身属性，故法院依照双方的合同约定以及知鼎公司的履约情况，并结合实际履行合同主播的粉丝数量及直播效果，基于公平原则酌情认定固钛公司应向知鼎公司支付其服务费159,000元中减一半的价款。

  【相关法条】
《中华人民共和国合同法》
第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十一条　质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

  【案例索引】
一审案号：上海市虹口区人民法院（2018）沪0109民初20833号
一审独任法官：上海市虹口区人民法院  金革平
二审案号：上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终829号
二审合议庭组成人员：上海市第二中级人民法院  肖光亮、杨怡鸣、王蓓蓓
编写人：上海市第二中级人民法院  肖光亮、马颖裔、拜金琳

 

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