2025年8月起，上海律协陆续发布由各专业研究委员会组织编制的业务操作指引，以期为广大律师同行的执业提供宝贵参考。

其中，为指导本市律师办理相关竞业限制法律业务，规范法律服务行为，提升专业化服务水平，上海律协劳动与社会保障专业委员会特制定《上海律师代理竞业限制纠纷案件操作指引（2025）（试行）》。

值得注意的是，指引并非强制性或规范性规定，而是旨在实际执业中为律师提供指导和帮助。

上海律师代理竞业限制纠纷案件操作指引（2025）（试行）

目 录

第一章 总  则

第二章 竞业限制协议订立

第三章 竞业限制协议履行

第四章 竞业限制协议解除

第五章 竞业限制案件代理

第六章 案件代理审查重点

第七章 竞业限制调查取证

第八章 竞业限制交叉法律

第九章 附  则

附 录：相关法律依据、指导性案例和典型案例

第一章  总  则

第一条 为指导本市律师办理相关竞业限制法律业务，规范法律服务行为，提升专业化服务水平，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及相关法律法规等规定，结合本市司法裁判实践，制定本指引。

第二条 竞业限制的核心功能系通过合理限制特定劳动者的就业选择权，来保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，规范市场主体的公平竞争行为。

第三条 律师办理竞业限制业务应当恪守衡平原则，平衡用人单位的商业秘密保护与劳动者就业权之间的关系。

第四条 代理竞业限制案件除准确适用法律外，还应关注相关政策、类案、裁审规则以及最新动态。由于地域政策和观点的差异以及司法理念的动态变化，尤其是当案件与本市用人单位存在关联但又不在本市范围审理时，律师还需要知悉当地的裁审规则，以免造成错误预判。

第五条 本指引所称竞业限制案件，是指律师向当事人提供的涉及用人单位与掌握本单位商业秘密或知识产权相关保密事项的劳动者之间因竞业限制事项产生的非诉讼和诉讼法律服务。具体法律服务包括但不限于律师通过法律咨询、代写法律文书、调查取证、出具法律意见以及代理参加调解、仲裁和诉讼等方式提供的法律服务。

第六条 本指引主要从竞业限制协议订立、履行和解除，竞业限制纠纷案件代理，竞业限制纠纷案件争议要点，竞业限制纠纷案件举证，竞业限制与其他相关部门法律交叉等方面进行阐述，同时附上相关法律依据、指导性案例和典型案例供参考。

第二章  竞业限制协议订立

第七条 律师可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，约定的保密事项尽可能根据用人单位的商业信息具体明确；对负有保密义务的劳动者，可以帮助用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。竞业限制人员范围仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员。对于一般劳动者竞业限制义务的前提条件是需要接触或掌握商业秘密，才能成为竞业限制的适格主体。

第八条 根据劳动者与用人单位劳动关系存续情况，竞业限制分为劳动者在职期间的竞业限制和离职以后的竞业限制。用人单位不仅可以约定离职后的一段期间内承担竞业限制义务，也可以约定在职期间承担竞业限制义务。

第九条 竞业限制义务属于约定义务，不以是否订立保密协议或条款为必要前提，仅约定保密义务，劳动者不必然承担离职后的竞业限制义务。竞业限制义务可以在劳动合同、保密协议中约定竞业限制条款，也可以专门签订竞业限制协议，但不宜通过制订规章制度方式来确定劳动者的竞业限制义务。

第十条 竞业限制协议或条款主要内容包括：

（一）双方身份；

（二）劳动者属于法律规定的具体适用人员情形；

（三）竞业限制期限；

（四）竞业限制义务具体内容；

（五）竞争关系界定；

（六）竞业限制范围；

（七）竞业限制地域；

（八）竞业限制补偿金；

（九）竞业限制义务解除情形；

（十）违约责任及争议解决；

（十一）生效条件。

第十一条 约定竞业限制经济补偿标准应不低于劳动合同履行地最低工资标准且不低于解除和终止劳动合同前十二月平均工资30%。约定经济补偿以股权期权等非货币支付方式的，应当评估是否满足可流动性且价值确定的要求，否则有可能导致该补偿标准约定无效。约定经济补偿支付时间原则上按月支付，也可以约定其他支付时间，但需注意约定支付的时间不得迟于连续或累计三个月不支付的时间节点。

第十二条 对于双方约定的竞业限制经济补偿金标准超过了劳动合同履行地最低工资标准，但却低于劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%时，是否需要补差存在不同意见。律师应提醒用人单位如果双方约定的竞业限制经济补偿金显著低于劳动者离职前十二个月平均工资的30%的，裁审机构可能会裁判用人单位需向劳动者补足到离职前十二个月平均工资的30%。

第十三条 竞业限制协议可以约定劳动者就业报告义务，保证用人单位的信息知情权，披露新的用工信息与情况，提供新单位联系方式，以便用人单位核查，以防范隐蔽竞业。

第十四条 竞业限制协议可以约定用人单位享有必要调查权，满足合法、诚信、最小限度等原则前提下，用人单位可在合理范围内进行必要的调查，劳动者应当承诺同意接受此类调查。

第十五条 竞业限制协议是以存在劳动关系为基础条件。劳务派遣等非标准劳动关系的用工形式，用工单位与被派遣劳动者之间能否约定竞业限制义务，倾向性观点是该约定并不违反法律、行政法规规定，约定有效。

第十六条 用人单位可以根据业务领域（包括潜在的商业拓展目标所及所在业务领域）来约定竞业限制的范围。约定竞业限制地域时，可侧重于约束劳动者不得从事竞争关系业务的实质要素，而不局限在具体地域范围内。

第十七条 竞业限制协议约定的违约后果，可以包括但不限于：要求劳动继续履约，或要求劳动者承担违约金、返还竞业限制补偿。违约金的约定应当具有合理性，违约金标准可以参照用人单位支付的竞业补偿数额、劳动者在职期间的工资收入、劳动者的过错程度、劳动者违约可能造成的后果等综合因素确定。

第十八条 竞业限制协议可以约定具体的竞业单位名称，但竞业单位必须是与用人单位构成“同类业务”或“同类产品”具有竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行审查，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。

第十九条 竞业限制协议可以约定劳动者也不得假借近亲属的名义生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

第二十条 律师应重点审核竞业限制协议约定的内容是否存在劳动合同法中第二十六条规定的情形，避免协议约定无效。

第三章 竞业限制协议履行

第二十一条 用人单位与劳动者订立竞业限制协议的，在劳动者离职时，用人单位如不需要履行竞业限制义务，应以书面通知等明示的方式告知劳动者无需履行竞业限制义务。

第二十二条 负有竞业限制义务的劳动者在竞业限制期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。劳动者也不得以近亲属的名义生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，否则需要承担违反竞业限制的违约责任。

第二十三条 用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的，需要在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿，经济补偿原则上应当按月支付。如果用人单位连续或累计未支付竞业补偿金达三个月，劳动者可以向单方面解除竞业限制协议。

第二十四条 用人单位不宜将竞业限制经济补偿金包含在劳动报酬之中，而应当在劳动关系解除或终止后按月支付，除非有证据证明竞业限制经济补偿金确已在劳动报酬中足额支付。律师应提醒用人单位将竞业限制经济补偿金约定在劳动报酬中存在较大风险，谨慎采用。

第二十五条 竞业限制经济补偿金原则上应当按照法定货币支付。是否可以采用授予股权（包括股票和股票期权）的方式进行替代，实务中存在一定争议。

第四章 竞业限制协议解除

第二十六条 用人单位可以在劳动者在职期间或者劳动关系解除或终止之日单方面通知劳动者解除竞业限制协议，用人单位无需支付劳动者额外的竞业限制经济补偿，但双方另有特别约定的除外。

第二十七条 劳动关系解除或终止后，在竞业限制履行期间用人单位可以单方面通知劳动者解除竞业限制协议，劳动者可以向用人单位额外主张三个月的竞业限制经济补偿，但双方另有特别约定的除外。

第二十八条 劳动关系解除或终止后，在履行竞业限制期间因用人单位的原因导致连续或累计三个月未向劳动者支付竞业限制经济补偿的，劳动者可以单方面通知用人单位解除竞业限制约定。裁审机构一般会参考双方是否诚信履行、用人单位是否存在客观支付障碍等情况综合进行判断是否因用人单位原因达到解除的适用情形。

第二十九条 用人单位与劳动者协商一致可以解除竞业限制约定，解除协议中可约定竞业限制解除的相关内容。如双方签署的解除协议未就竞业限制解除补偿事宜作出约定，劳动者额外主张三个月的竞业限制经济补偿难以获得支持。

第三十条 用人单位和劳动者各自在行使法律赋予解除权时的，律师可建议采用书面形式告知向对方，并留存相关告知记录及材料。需要注意的是，在劳动者解除条件成就的情况下，如未书面行使解除权意思表示而直接实施竞业限制行为，司法裁判中一般视为劳动者通过其实际行为提出解除竞业限制协议。

第三十一条 律师在处理竞业限制解除事宜时，应注意竞业限制协议中是否就协议生效、协议解除等事项作出约定。如协议中约定“用人单位在劳动者劳动关系解除或终止前未通知劳动者履行竞业限制，则劳动者无需履行竞业限制”，用人单位未在劳动者离职前告知劳动者需要履行竞业限制义务的，则劳动者在劳动关系解除或终止后无需履行竞业限制义务。如协议中存在其他约定，应从竞业限制立法本意、用人单位及劳动者协议约定条款目的、权利及义务的对等性等综合分析并给出专业建议。

第五章竞业限制案件代理

第三十二条 律师在接待当事人时，应当与当事人就竞业限制纠纷案件所涉相关要点进行有针对性的沟通，初步了解案件基本事实、审查基础证据、了解当事人的基本诉求和潜在需求，在此基础上对案件进行分析并给予意见或建议。

第三十三条 律师应确认涉及竞业限制纠纷案件的基本事实包括：

（一）劳动者的基本情况；

（二）用人单位的基本情况；

（三）劳动者与用人单位之间存在劳动关系的基本事实；

（四）劳动者与用人单位之间存在竞业限制协议（形式不限于单独协议，也包括劳动合同中竞业限制条款等形式）的基本事实；

（五）竞业限制协议内容（范围、地域、期限、经济补偿、违约责任等）的基本事实；

（六）发生争议的背景、起因、经过以及争议的具体内容；

（七）当事人对争议解决方向的初步想法。

第三十四条 律师需要了解的基础证据一般包括：

（一）用于证明劳动关系存在的劳动合同、工作证、考勤记录、工资支付凭证等；

（二）用于证明竞业限制协议存在的保密协议、竞业限制协议、竞业限制经济补偿支付记录等；

（三）竞业限制履行的相关证据，如邮件、录音、录像、微信聊天记录、社保缴纳记录等；

（四）其他与竞业限制纠纷相关的证据。

第三十五条 律师发现当事人的证据存在缺失或不足，可能导致案件证明困难的，应当及时向当事人进行风险提醒，并告知如证据不足将可能带来不利裁判结果。

第三十六条 如当事人在咨询后有意正式委托律师代理竞业限制纠纷案件的，律师应通过律师事务所与委托人签订委托服务合同进一步确认委托事项。

第三十七条 律师应向委托人说明竞业限制纠纷案件涉及的有关法律问题，让委托人充分了解自身诉讼权利义务：

（一）竞业限制纠纷案件的受理、审理程序，特别是一裁两审、仲裁前置的特别规定；

（二）竞业限制纠纷案件不同裁审阶段（仲裁、诉讼一审及二审）的审理期限，以及裁审机构因工作安排等因素审限可能有所延长的情形；

（三）委托人在仲裁诉讼程序中的权利、义务和责任，包括但不限于应当如实向代理人说明案情、提供真实有效证据，按规定缴纳仲裁诉讼费用，答辩、举证、质证、出庭，服从仲裁庭或法庭指挥，遵守仲裁或诉讼秩序，履行生效裁判文书（包括裁决、判决、裁定或调解书）等；

（四）委托人不服仲裁裁决而提出起诉或申请撤销仲裁裁决的法定期间，不服一审判决、裁定而提出上诉的法定期间；

（五）仲裁或诉讼结果受多方面因素影响，律师不能也不会对仲裁或诉讼请求结果提供任何形式的承诺和保证；

（六）根据案件具体情况，其他需要说明的事务。

第三十八条 律师代理劳动者竞业限制纠纷案件的，可以提请不限于如下仲裁或诉讼请求：

（一）请求用人单位支付竞业限制经济补偿；

（二）请求确认竞业限制协议无效；

（三）请求解除竞业限制协议。

第三十九条 律师代理劳动者竞业限制纠纷案件的，应当向委托人说明竞业单位并非竞业限制协议的当事人，无法作为被申请人或者被告。但劳动者在职期间未办理离职手续即从事竞业限制行为，可以将竞业单位列入被告，主张竞业单位和劳动者承担连带责任。

第四十条 律师代理用人单位竞业限制纠纷案件的，可以提起包括但不限于如下仲裁或诉讼请求：

（一）主张劳动者违反竞业限制义务，要求劳动者支付违约金或者赔偿损失；

（二）主张劳动者违反竞业限制义务，要求劳动者返还竞业限制经济补偿；

（三）主张劳动者违反竞业限制义务，要求劳动者继续履行竞业限制义务；

（四）请求确认竞业限制协议无效；

（五）请求解除竞业限制协议；

第四十一条 律师代理案件过程中，应当重点审查用人单位与劳动者是否存在合法有效的竞业限制协议，应当注重事实情况调查，梳理案件相关证据，并整理提炼案件争议焦点，便于裁审机构查明事实、归纳争点。

第四十二条 律师代理案件过程中，应当综合案件基本情况、证据准备、请求及请求权基础，向委托人提供具体法律分析，法律分析应当考虑到委托人的主观意愿及客观事实情况。

第四十三条 竞业限制纠纷案件适用劳动争议案件管辖规定。一般认为，劳动争议案件不得自行约定管辖，律师如发现竞业限制协议中有管辖约定的，可以不予认可或者提出异议。

第四十四条 在劳动争议仲裁阶段，竞业限制纠纷案件由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会优先管辖。律师需注意，部分地区可能对本地区的劳动争议案件管辖有进一步的细化规定，如用人单位注册资本达到一定规模，相关案件将指定劳动争议仲裁委员会管辖。

第四十五条 在诉讼阶段，竞业限制纠纷诉讼案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。如果劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

第四十六条 竞业限制纠纷案件因与知识产权合同纠纷、不正当竞争纠纷等其他类型案件产生竞合导致案由及管辖权产生争议的，律师应当根据案件具体情况，向当事人提供分析并确定合适的案由、选择合适的管辖机构。

第四十七条 律师在代理竞业限制纠纷案件时，应当结合案件具体情形，对案件时效进行合理判断。一般情形下，竞业限制纠纷案件应当遵循劳动纠纷案件一年时效规则，即劳动争议仲裁时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。请求确认竞业限制协议无效的，一般不适用仲裁时效规定。

第四十八条 对于竞业限制纠纷案件的时效起算日期，实务中存在一定争议：有观点认为，时效应当自劳动者与用人单位的劳动关系解除或终止之日起计算；有观点认为，用人单位能够举证其“实际知道其权利被侵害之日”之日起计算；还有观点认为，为保护劳动者的合法权益，竞业限制经济补偿可视为同一债务分期履行，诉讼时效应从最后一期竞业限制经济补偿应支付时起算。

第四十九条 裁审机构不主动适用时效规定，律师代理案件主张超过时效抗辩的，应当主动向劳动争议仲裁委员会提出。在劳动仲裁阶段未提出时效抗辩，劳动争议仲裁委员会作出实体裁决后，律师在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。未按照规定提出时效抗辩，又以超过时效为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

第五十条 律师在进行案件程序性材料的准备时，应当注意对部分可能灭失或者以后难以取得的证据进行证据保全。通过申请人民法院证据保全时，应重点阐述保全的必要性和紧迫性，需要由劳动争议仲裁委员会向所在地人民法院申请。

第五十一条 行为保全一般不太适用于竞业限制纠纷案件，但对劳动者因实施竞业行为造成了用人单位的品牌价值下降、商业秘密受侵害等紧急情况的，律师可以尝试考虑向裁审机构申请行为保全，防止损害的进一步扩大。

第五十二条 律师在人民法院阶段才接受竞业限制纠纷案件代理的，应当调取和查阅劳动仲裁阶段的卷宗材料如仲裁庭审笔录、双方当事人提供的证据材料等。如果发现委托人的诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置审理的，律师应当提醒委托人需另行申请仲裁或另寻其他途径处理；如果发现对方当事人诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置审理的，应当向人民法院及时提出抗辩。

第五十三条 一般情形下，竞业限制纠纷案件均应当经过劳动争议仲裁前置程序，但以下情况除外：

（一）依据《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接提起诉讼的；

（二）当事人在经依法设立的调解组织主持下就支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，双方当事人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条的规定共同向人民法院申请司法确认，人民法院不予确认，劳动者依据调解协议直接提起诉讼的。

第五十四条 律师在劳动仲裁阶段代理竞业限制纠纷案件的，应围绕当事人的意愿，基于案情分析，尽量周延仲裁请求事项，避免遗漏请求导致另行申请仲裁的风险；应围绕仲裁请求事项提供相应的证据，避免诉讼阶段因仲裁阶段逾期举证带来的风险；应注意在仲裁阶段提出时效异议，避免诉讼阶段再提出时效抗辩不被人民法院支持的风险。

第五十五条 当事人不服劳动争议仲裁裁决，律师在代理案件的时候应当告知当事人可在规定的时限内向有管辖权的人民法院提起起诉或申请撤销裁决。律师除了要向人民法院提供劳动仲裁阶段已经提供的证据外，还需要提交仲裁裁决书证明案件经过仲裁前置程序。

第六章案件代理审查重点

第五十六条 律师代理竞业限制纠纷案件，应当重点审查影响协议效力认定的事项：

（一）竞业限制主体适格。需要审查劳动者是否属于《劳动合同法》第二十三条规定的范围。（1）高级管理人员的认定，通常认为可参照《公司法》的规定以及公司内部的岗位层级、人事任命、薪资待遇等进行审查；（2）高级技术人员的认定，通常认为可参考劳动者的职称、任职职务、工作内容、薪资待遇等进行综合审查；（3）其他负有保密义务人员的认定，通常认为可参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查，如用人单位是否有符合商业秘密构成要件的信息、劳动者是否有接触商业秘密的便利或可能以及接触程度等；用人单位对该类人员主体资格的举证责任通常高于高级管理人员、高级技术人员。需要提醒的是，用人单位是否存在商业秘密，劳动者是否接触或掌握商业秘密，裁审机构有从严审查的趋势。

（二）竞业限制双方合意。需审查劳动者履行竞业限制义务，是否和用人单位达成了共同的、一致的意思表示。（1）无论是以专门的竞业限制协议进行约定，还是在劳动合同、合同附件、保密协议等文件中约定竞业限制条款，都属于双方达成了竞业限制约定。（2）如果协议条款约定不明或发生理解分歧，则需进一步审查双方是否就竞业限制义务达成有合意；即使条款中未明确提出“竞业限制”概念，若有符合竞业限制内涵要求的文字表述，主流观点认为不影响双方形成有竞业限制合意的认定。（3）意思表示需真实，结合《劳动合同法》第二十六条的规定，审查竞业限制约定是否存在欺诈、胁迫等违背一方真实意思表示的情形，是否存在免除用人单位法定责任或义务、排除劳动者权利、加重或限制劳动者责任，以及其他无效的情形。

第五十七条 律师代理竞业限制纠纷案件，应当重点审查竞业限制协议约定的限制期限、地域、范围等的合理性：

（一）竞业限制期限的合理性：法律规定的竞业限制最长期限为二年，如超过两年，劳动者可以主张超过部分的期限无效。

（二）竞业限制地域的合理性：实务中通常以是否超过合理必要限度作为审查重点，如是否在与用人单位形成实际竞争关系的地域范围内，或是否超过用人单位业务实际辐射的合理范围。

（三）竞争限制范围的合理性：双方可能约定，劳动者离职后不得到任何与用人单位及其关联单位存在竞争关系的企业任职，即将限制范围横向扩展到关联企业。主流观点认为，应从合理性角度对劳动者实际任职的前后两家单位之间是否存在竞争关系进行实质审查；双方也可能约定，劳动者离职后不得到任何与用人单位存在上下游关系的企业任职，即将限制范围进行纵向扩展。主流观点认为，用人单位如果与上下游单位不存在竞争关系，那么通常认为该约定很难产生约束力。

（四）竞业行为方式限制的合理性：双方可能约定，劳动者离职后不得以直接提供劳动、劳务或间接以劳务派遣、关系挂靠、人事代理、顾问合作、业务外包等方式为竞争单位服务，也不得以配偶或亲属名义等隐蔽方式与用人单位竞争，即限制的行为方式通常较广，主流观点认为应对劳动者的行为方式作实质审查。

第五十八条 律师代理竞业限制案件，应当重点审查竞业限制协议中关于补偿标准、支付时间、支付形式以及是否存在支付附随条件等具体内容的合理性审查：

（一）用人单位和劳动者未约定竞业限制补偿的标准或约定不明，通常适用相关司法解释规定的标准，即劳动者离职前12个月的月平均工资的30%（如案件所在的地方性规定标准高于该标准，适用地方性规定标准）。如双方约定在职期间预付、一次性预付、按季度或年度提前支付补偿，主流观点通常认为“有约定从约定”；但是，在职期间支付补偿的，应审查是否将竞业限制补偿与其他待遇进行了显著区分。

（二）用人单位和劳动者约定竞业限制补偿的具体数额低于最低工资标准的，需补足到该最低工资标准；但如果高于最低工资标准，却明显低于相关司法解释规定的标准，主流观点认为用人单位应当需要补足至劳动者离职前12个月的月平均工资的30%。

（三）用人单位和劳动者对竞业限制补偿的支付形式，若约定非现金形式的财产性权益作为补偿对价，需进一步审查这种补偿形式是否流动性，能否确定其财产价值。

（四）竞业限制协议中对补偿支付约定了前置条件的，如要求劳动者履行报告义务作为补偿支付的前提，主流观点认为补偿是竞业限制义务的对价，并非附随义务的对价。

第五十九条  律师代理竞业限制案件，应当重点审查劳动者是否存在竞业行为：

（一）竞争关系的认定：劳动者入职新的用人单位或投资的同业单位，与原用人单位是否构成竞争关系，可通过营业执照登记范围进行形式审查，再根据双方主营业务等情况进行实质审查；形式审查往往只是初步参考，而实质审查是才是裁审重点。

（二）竞业行为的认定：劳动者以直接还是间接方式竞业的，以自己名义还是他人名义竞业的，均是审查劳动者是否构成竞业行为的重点。劳动者可能亲自入职竞争单位，也可能通过劳务派遣、业务外包、咨询顾问等模式间接为竞争单位服务；劳动者可能以自己名义进行投资，也可能以配偶或亲朋名义代持股的方式进行投资或运营竞争单位，这些需要进行充分举证。

第六十条 律师代理竞业限制案件，应当重点明确违约责任的承担方式：

（一）主张继续履行。主张继续履行竞业限制义务的通常是用人单位，而主张继续支付竞业补偿的通常是劳动者；由于竞业限制是有期限的，需审查约定期限的剩余期间，如果在仲裁或诉讼过程中届满的，裁审机构通常依职权确定一方履行该义务的截止期限，而不再裁决或判决继续履行。

（二）主张返还补偿利益。用人单位要求劳动者返还已付竞业限制补偿的，是否以约定为前提实务中尚有一定争议：（1）如果明确约定返还竞业补偿的条款，用人单位要求返还已付补偿的主张，通常会得到支持；（2）如果未约定补偿返还的，则需进一步审查违约金条款约定的涵盖责任范围、违约金是否足以弥补用人单位的全部损失、劳动者在竞业限制期间有无损失、劳动者能否从自身违约行为中获利等情形进行综合考量；（3）如果约定的补偿形式并非现金（比如限制性股票等），而用人单位要求以现金形式返还的，需先行确定对应的现金价值数额。

（三）主张支付违约金或赔偿损失。实务中，主要包括以下几种情形：（1）有无约定违约金的条款：有约定，从约定；若无约定，可主张损失赔偿，但需要就实际损失进行举证或初步证明。（2）违约金数额约定过低：如果违约金约定过低且不足以弥补用人单位损失的，需了解用人单位是否要求调增违约金或主张额外损失赔偿，但前提是需要提供初步的实际损失证据，如能否证明特定商业秘密的经济价值，或有无事实根据成为影响裁判酌定因素。（3）违约金数额约定过高：劳动者应提供约定违约金过高的初步证据，用人单位则可从劳动者违约程度、过错程度、协议签订情况、劳动者原职务和待遇、未履约的期限、补偿金标准的高低和已支付数额等情形要求维持双方合意。（4）当事人请求调整违约金数额的，裁审机构一般是以实际损失作为基础，结合当事人的过错程度、履约背景等因素，并遵循公平原则和诚信原则进行衡量的。（5）劳动者若有再次或继续违约的，主流观点认为用人单位仍可就劳动者继续或新发生的违约行为主张违约责任。

第六十一条 针对劳动者在职期间的违约行为，用人单位主张违约金的，实务中存在较大争议：有观点基于诚实信用原则认为是有效的，也有观点认为在职期间竞业限制是基于忠实义务产生的，不属于法律规定可约定违约金的情形，应属于无效，并且用人单位通常不会就在职期间竞业限制义务支付补偿对价。律师代理案件时需要进行相应的风险提醒。

第七章 竞业限制调查取证

第六十二条 实务中，竞业限制纠纷需要就下列事实进行调查取证：

（一）调查具有劳动关系的事实。如用人单位与劳动者签订的劳动合同、工资支付凭证、入职证明、劳动关系解除或终止通知书、离职证明等等。

（二）调查用人单位存在商业秘密的事实。如技术信息和经营信息等以及明确商业秘密的具体内容、载体以及具备“秘密性、价值性、保密性”等，主要由用人单位方进行初步举证。

（三）调查属于竞业限制对象的事实。劳动者担任高级管理人员、高级技术人员如任命通知、公司章程、岗位职责、工作任务等事实；劳动者负有保密义务的事实，如参与和商业秘密有关的生产经营活动，是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体等等事实。

（四）调查竞业限制协议订立与履行的事实。如用人单位与劳动者签订的保密协议、竞业限制协议，用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿的凭据、劳动者履行竞业限制义务的证据等。

（五）调查劳动者存在竞业行为的事实。主要证据有：劳动者与新单位的用工记录，如劳动合同、考勤打卡、制度签收、工作邮箱、工资转账、社保缴纳、税务记录等；劳动者出入新单位工作场所的证据；劳动者本人在媒体发布的信息；新单位的工商登记以及实际经营和客户重叠信息等。

第六十三条 律师应本着正当、必要、诚信以及最小化范围的原则调查取证；律师调查取证可以采用以手机视频、公证书、时间戳等方式来固定证据。当事人自行取证的，律师应指导其注意遵守取证合法性要求，需通过公开合法的途径获取相关证据，告知当事人不得使用窃听、窃照器材等；不得进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间。

第六十四条 律师在调查确证中所获得的证据，只能用于庭审活动，不得随意加以传播或者用于其他用途。必要时，律师还可向裁审机构申请仲裁诉讼参与人承诺对庭审信息保密，以及不公开审理和不公开裁判文书等，进一步保障当事人的商业秘密及个人信息。

第六十五条 鉴于竞业行为相对隐蔽，律师还可以采取包括但不限于申请证据保全、人民法院调查，申请证人出庭等其他辅助方式来进一步完成调查取证工作。律师可根据案情需要申请劳动者本人到庭，以期进一步查明案件事实，是否准许要求劳动者本人出庭由裁审机构决定。

第六十六条 当事人在仲裁程序中认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。当事人在仲裁或者诉讼程序中，陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需再次举证证明，除非该自认符合涉及可能损害国家利益、社会公共利益等特殊情形。

第八章 竞业限制交叉法律

第六十七条 用人单位的董事、监事、高级管理人员在职期间具有法定竞业禁止义务，用人单位无需支付补偿或额外的费用。董事、监事、高级管理人员违反竞业禁止义务所引起的纠纷不属于劳动争议，应依据公司法等相关的商法规定进行处理。

第六十八条 用人单位可以与董事、监事、高级管理人员约定离职后的竞业限制义务，董事、监事、高级管理人员违反竞业限制义务所引起的纠纷属于劳动争议，适用劳动争议的仲裁诉讼程序。律师在代理案件时需注意，应从竞业的义务来源、内容（期限、地域、行业等）、竞业限制补偿金、违约金的有效性以及争议所适用的法律等方面加以区分。

第六十九条 用人单位高级管理人员可能产生法定竞业禁止和约定竞业限制的交叉现象，既可以根据公司法等商法规定追究法律责任，也可以依据劳动法追究违约责任。

第七十条 律师在代理侵犯商业秘密纠纷案件时，劳动者可能存在违反保密义务的违约纠纷和侵权纠纷竞合现象。违约纠纷主要是指劳动者与用人单位因保密义务产生的纠纷，而商业秘密的侵权纠纷是因违反《反不正当竞争法》而引起的纠纷。两者在请求权、请求权基础、举证责任、诉讼参与人、适用的时效、管辖、争议处理的程序、法律责任等方面均有较大差异，在选择解决方式时应加以谨慎选择，选择前者就不能选择后者。需要注意的是如果选择采取商业秘密违约之诉，即使通过劳动仲裁前置方式，人民法院阶段仍可以选择侵权之诉。

第七十一条 劳动者违反竞业限制义务的违约行为与侵权行为并不符合请求权的竞合。原单位有权分别提起违反竞业限制义务的劳动争议仲裁，要求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任；同时又向离职劳动者及/或其他侵权方提起侵权责任之诉，追究其侵犯商业秘密等不正当竞争行为的侵权损害赔偿责任。律师在代理时需注意，目前在竞业限制纠纷案件中已经判决劳动者向原用人单位支付违约金或赔偿损失的，能否在侵害商业秘密纠纷案件中从侵权方应当承担的侵权损害赔偿金额中予以扣减，裁审机构意见未完全统一，部分裁审机构支持两者在赔偿金额上的相关性。选择先提起侵害商业秘密纠纷之诉还是先提起竞业限制违约责任纠纷的劳动争议仲裁，应当视具体情况。

第七十二条 律师在代理时需注意，劳动者仅违反竞业限制义务的一般认为属于合同违约行为，对其司法审查不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件，但部分裁审机构存在对劳动者是否负有保密义务进行实质性审查的倾向，以防止用人单位滥用竞业限制的权利。

第九章 附  则

第七十三条 本指引由上海律协劳动与社会保障专业委员会起草，根据2025年7月1日以前发布的法律、法规及司法解释等相关规定并结合司法实践和律师实务经验编写，非强制性或规范性规定，不具有法律效力，仅供律师在为当事人提供竞业限制案件相关法律服务时予以参考。